O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que as empresas que entraram na Justiça até 29 de novembro de 2023 contra o recolhimento do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal) em 2022 estão livres do pagamento retroativo desse imposto. A decisão foi tomada no Recurso Extraordinário (RE) 1426271 , com repercussão geral ( Tema 1.266 ), que passa a servir de referência para todos os casos semelhantes em tramitação na Justiça.
O que é o Difal
O Difal é um projeto criado para equilibrar a arrecadação do ICMS entre o estado que vende o produto e o estado onde ele é consumido. Por exemplo: se uma loja de São Paulo vende um notebook para um cliente em Pernambuco, parte do imposto vai para São Paulo, e parte para Pernambuco.
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Até 2022, não havia regras claras sobre como cobrar o Difal quando o comprador não era contribuinte do ICMS, como pessoas físicas ou empresas que não coletam o imposto. Cada estado havia normas criadas próprias, gerando insegurança jurídica e disputas judiciais. Para resolver isso, a Lei Complementar (LC) federal 190/2022 detalha como o imposto deve ser distribuído nesses casos.
Controvérsia
A disputa judicial tratou no recurso iniciado com uma empresa do Ceará que questionou a incidência do Difal em 2022 sobre vendas para consumidores não contribuintes do ICMS, alegando que a LC 190 não respeitava o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, que impõe intervalo mínimo de 90 dias entre a publicação das leis sobre impostos e o início de sua aplicação. O Tribunal de Justiça do Ceará (TJ-CE) deu razão à empresa e suspendeu a aplicação do projeto naquele ano.
Em paralelo, o STF analisou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.066 e, em de novembro de 2023, fixou a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal à LC 190 . Assim, a lei, sancionada em 4 de janeiro de 2022, só passou a ter efeitos a partir de 5 de maio.
Entendimento do STF
Agora, no julgamento do RE 1426271, o STF reiterou a constitucionalidade da LC 190 e reverteu a decisão do TJ-CE que havia favorecido a empresa cearense. A Corte, porém, modulou os efeitos do julgamento para alinhar o resultado ao que já havia sido definido na ADI 7066, garantindo que as empresas que acionaram a Justiça e não tenham recolhido o imposto antes da decisão sobre a anterioridade nonagesimal não tenham de fazer o pagamento do tributo referente ao período em que a questão ainda estava em disputa.
O julgamento do recurso foi concluído na sessão virtual encerrada em 17 de outubro, com base no voto do relator, ministro Alexandre de Moraes, e das ressalvas e da modulação apresentadas pelo ministro Flávio Dino.
Tese
A tese de repercussão geral foi apresentada a seguir:
I – É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.
II – As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que se destinam a bens e serviços a consumidor final não tributáveis do imposto, são válidas, mas produzidas somente a partir da vigência da LC 190/2022.
III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) – Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admitem a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.
